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优秀作业 | 无法预测的市场

原标题:优秀作业 | 无法预测的市场

编者按

“优秀作业”系列推送的是北京大学本科生课程--《法律和社会科学》的优秀期末论文,这些论文都是经验研究。他们作为大二学生,已经具备了一定的问题意识,掌握了适当的研究方法。学术道路漫长,愿诸位读者能以包容的心态阅读,或许能从中获得启发,又或许能提出有益的建议,鼓励他们继续前行。此为该系列的第四篇。原标题《无法预测的市场 —3Q案的裁判逻辑与宣示意义》,推送时有修改。

无法预测的市场

—3Q案的裁判逻辑与宣示意义

文 | 杨牧野

引言

法律作为一种工具,承担着为人们提供预期结果的任务。它提供并在社会人行为与后果之间建立起联系,意图让人们自行判断自己的行为成本与收益,从而实现法律受众的自我约束。通常情况下,根据比例原则,违法后果与惩罚性措施是呈正相关的,不过有时候出于威慑的考虑,部分法律领域会设置惩罚性规定,以期传递这样一个信号:这种行为的违法成本要远大于可能收益。

然而考虑到社会行为的多样性和社会关系的复杂性,一旦法律失去事前约束的作用,这就需要通过司法判决来纠正。但是作为一份判决,并不只作用于个案,因为判决要向整个社会公布公开。这种影响尤其体现在有巨大影响力的案件上。那么一旦公众对判决的理解偏离了法院希望传达出的意思表示,或者判决与纠纷前事态发展趋向相左,就会产生不可预期的后果。正如波斯纳大法官在《法官如何思考》一书中提到:“法律现实主义比形式主义法学更难描述,因为它是法律中一切不属于形式主义的思想和实践。”这种形况下,消极矫正比积极引导有更重要的应用价值。本文以360诉腾讯垄断案为研究对象,以《反垄断法》为切入点,试图还原法官作出判决的逻辑推荐与参考因素,找出影响判决的价值标准,为理解司法判决希望向社会传递的潜在语言提供帮助。

案情摘要

2010年,360发布qq保镖,宣称此款软件可以屏蔽qq自带的广告及未经用户许可、与qq打包安装的相关插件。随后,腾讯公司发布声明,要求qq用户在360所有产品与qq之间“二选一”。2011年11月15日,360在广东高院诉qq垄断。2013年3月28日,一审判定360败诉,360随即上诉。2014年10月8日,最高法院驳回上诉,维持原判。法院认为,本案主要争议点在与相关市场的界定以及腾讯是否具有并滥用了其市场支配地位。

如何定义垄断

1、相关市场的界定

相关市场是界定垄断的重要标准,本案中争议存在的焦点是相关商品市场。关于相关商品市场的界定标准,法律无定论。根据国务院反垄断委员会的定义,相关商品市场是指“根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”根据这个思路,一审法院运用了需求替代性的方法分析认为腾讯在相关商品市场不构成垄断。

然而,互联网经济下的相关商品市场与传统市场存在着很大差异。本文主要讨论两个点。第一,互联网方式下的免费产品有什么特性;第二,如何看待用户对于有高度功能重复性、但又各具特色的互联网产品的多重依赖?

(1)免费的互联网产品

中国的互联网发展是独具特色的。根据国外的互联网发展情况,软件开发商通常通过付费下载与收费服务获得利润。但是中国互联网起步较晚,基础技术力量薄弱,发展初始以破解国外软件为手段强行缩短了发展差距。渐渐地,人们慢慢适应了免费获取各种资源的习惯,意识里很难接受收费软件。这种情况对中国互联网日后的发展产生了重大影响。软件开发商为了适应市场,不得不另寻盈利途径。

这就催生了与传统商品市场迥异的盈利方式。它不同于传统商品,不是通过差价赚取利润,而是依靠“在各自的应用平台上展开增值业务和广告业务”实现自身的利益。换句话说,用户使用社交软件的基础服务,并不需要支付货币。开发商要么在其平台上投放广告,赚取广告费(例如QQ里的商品推广信息);要么在平台上开展增值业务(例如QQ会员、QQ游戏等)。

正如最高法院以此作为相关市场的界定标准,本案中即时通讯产品并不能构成一个单独的商品市场。这也是为什么奇虎360作为一个开发、提供免费安全软件的企业与腾讯这种做即时通讯产品的公司产生冲突的原因。根据这个定义,360与腾讯的相关商品市场中还存在着视频网站(“播放前广告 充值会员”的盈利模式)、搜索引擎(诸如百度、谷歌)等企业的竞争。360提出了关于腾讯在即使通讯市场构成垄断的大量证据(且不论是否真的能够证明腾讯构成垄断),却忘了证明自己存在于这个市场的相关性。

表1:互联网企业及其主要盈利模式

值得一提的是,即便采取了此处相关商品市场的定义,采用SSNIP方法进行分析也是不对的。首先,根据SSNIP测试的基本方法,主要是观察假定垄断者的产品价格提高 5%-10% 时消费者转向其他替代产品的可能性,根据不同的市场反应判断相关市场的范围大小。然而,不管是360还是腾讯,基础服务都是免费的。如果严格根据SSNIP测试方法,变化后的价格还是0。但是一审法院中假设QQ的通讯服务从免费变到收费的做法,确实违反了这一方法。因为原定变量变动方式应为按比例增加,而不是绝对值增加。其次,假定非要使用SSNIP测试,价格变量应该包括QQ提供的收费服务,而明显这并不是吸引QQ用户的主要原因。这类价格上涨,主要影响在于把一批付费用户推向免费用户,为其带来广大用户基础的即时通讯服务不会因此收到较大影响。而且,收费服务项目费用过低也不是导致腾讯与360产生冲突的主要原因。因此,我们可以推定,一审法院假定QQ基础通信服务收费并以此分析对QQ用户群体数量影响的做法是不正确的。

(2)依赖与垄断

腾讯QQ拥有广泛的用户基础,这一点毋庸置疑。这意味着许多用户对QQ存在一定程度的依赖。它意味着一个社交的圈子,为用户与外界的联系提供了极大的便利。但是,类似的软件并不是只有一款,每个人使用的即时通讯软件也不是只有QQ这一个。在笔者的手机里,便同时存在并使用着QQ、微信、邮箱大师、imessage等多款及时通讯软件,甚至连支付宝、手机淘宝、京东等软件都具有一定程度的即时通讯功能。如果按照最高法院的定义,手机里存在的其他使用频率较高的软件都包含在这个相关商品市场,比如浏览器、uber、高德地图、酷狗音乐等。此类软件都有着广泛的用户基础。出于手机内存空间的限制,笔者的手机中使用频率不高的、可以被其他集合程度更高的软件代替的软件几乎都被卸载,可以说剩下的笔者都有一定程度的依赖。如果按照360在本案中的逻辑,这些软件都构成了垄断,未免也太可笑了一点。即便是即时通讯软件,不论是QQ还是微信,或者是邮箱和短信,笔者都经常使用。这样看来,即便是用户基础庞大的软件,也并不能实现对用户的绝对控制,并且有的软件使用时间并不能等同于其传递的信息量与使用价值。就此而言,把庞大的用户基础和较高的使用频率当作垄断的重要标志,是360在本案中所犯的重大逻辑错误,无论是法律层面还是经验层面。因此,把影响力和市场支配地位划等号是不正确的。并且,相关商品市场份额在互联网企业中的指标是在线时长、注册用户还是营业额,都有待商榷。

2、如何看待搭售 (1)是否滥用市场支配地位

虽然互联网企业提供的基础服务都是免费的,但它们的本质仍是商品,这些企业都具有市场主体的地位和资格,并且面临着强大的竞争压力。因此,竞争仍然是互联网企业扩大市场、获取利润的重要手段。推广自家产品与服务,在合法的范围内无可厚非。搭售作为一种竞争手段,只要尽到事前提示义务并获得用户许可,便是一种可以接受的市场行为,就好比购买传统商品时获得的赠品仍然要计入生产成本一样。

此外,我国反垄断法把搭售定义为“捆绑销售在功能上没有相关性的产品”。且不论QQ搭售的软件是否能够优化QQ的运行(比如QQ管家),即便是其他的相关软件,虽然可能与QQ的核心功能(即时通讯)无关,但对于整个软件的使用体验仍然产生影响,比如QQ音乐、QQ视频、QQ游戏等,此类软件只要用户希望并允许下载,就不能被粗暴地划分进不合理捆绑销售的范畴。事实证明,此类软件确实为用户带来了非常良好的使用体验。

表二:音乐软件排行

(2)格式条款

软件安装的时候通常会弹出这样的对话框,是否同意本软件的安装协议。只有用户认可此类安装协议才能够继续安装。根据笔者生活经验,包括个人经历与观察,几乎没有用户真正关注过此类格式条款就点击了同意。当然这包括了行为便利性、即便不作为也几乎没有成本等考虑。这类行为在免费软件上体现的尤为明显。而我们知道,格式条款通常由合同一方单方面制定,其内容除了记明交易基本内容外,多是合同一方对另一方的单方面约束,因为此类合同的制定没有经过双方合议。

为什么要将格式条款呢?因为在软件下载安装时,搭售软件的许可与之有类似的待遇。第一,搭售安装提醒与格式条款在实际操作中都极易被忽视;第二,搭售安装提醒与格式条款都有对重要内容的提醒义务。虽然格式条款有其弊端,但是考虑到大规模交易的交易成本与便利性,采用格式条款是企业的正当权利,只要满足格式条款的特殊规定,尤其是对重要内容的提示义务。与之类推,QQ在主程序下载完成后,对于捆绑销售的相关程序,只要履行了提示义务,就没有必要在下载程序上指责QQ。用户下载与否的选择权并未受到实质性侵害。这种情况下,利用自身资源推广自家产品,只要未侵害第三方利益,并不是不能接受。

图1:QQ搭售软件下载提示

判决书的潜在表意

信号传递通常针对于可以观察到的行为。这种行为因其公开性而具有信号传递的价值。这里所说的信号传递是一个比较抽象的概念。人们在社会活动中,其行为往往可以体现一些深层次的东西,可能是行为人的内心活动,也可能反映出一个人的价值观念。这种思考方式可以帮助我们从另一个视角认识我们行为以及其他人对行为信号的接收与认识。

法解释学存在于一个封闭的、自给自足的生态中,对法典、法条的认识与研究很容易受到重视,但是对于司法后果的考虑则明显薄弱。学者们关注法律本身在立法和司法上的实用性,却对判决的社会影响多有忽视。即便有也多存在于逻辑推演的层面。而法官在判决时却不得不考虑社会影响。一方面,法官希望正确地适用法律;另一方面,法律的滞后性与社会影响的不可预期性又使得法官在判案时必须慎之又慎。因此,在做出正式判决之前,法官需要进行模拟,判决究竟会带来怎样的社会影响,是要积极追求这种影响还是尽可能地防范。

一旦偏离可能的轨迹,就会在受到广泛的关注之外更是产生不可估量的社会影响。即便这种影响可能是积极的,但是真正受益于法官本身的却几乎没有。如果产生的影响是消极的,法官又会被扣上“办案不力”的帽子。

埃里克.波斯纳建立起信号传递与社会规范的关联,其实法律作为社会规范的一种,其本身也在向社会传递着信号。在本案中,如果判决不希望改变现存的互联网盈利方式,即通过广告业务和增值业务获得利润,就不应该传递出动荡的信息。原则上,被传递的信号应该是明确的,以确保信号接收这能够理解自己的意图。司法判决作为正式文件,考虑到法律的威严与公信力,以及文件的格式性要求,法官在制作裁判文书时不可能将所有影响本判决产生的因素都写入,这就极有可能使某些法官希望传递的信号无法到达受众。或者说,一旦信号的内容被忽视、扭曲、误解,甚至传递出错误的信号,那么极有可能产生新的博弈焦点,强行改变市场走向。作为有着广泛影响力的文件及其制定机构,司法判决与法院基于整体效益最大化的考虑,势必努力减小信号发送的偏差概率,落实到司法实践中,就是尽可能地避免对实体内容作出实质性裁判。

司法干预市场的结果是很难预测的。法官不仅要考虑信号传递后可能造成的影响,还有考虑传递前的市场状况。“即便均衡是给定的,法律的颁布也可能造成不同的结果,比如减少信号成本的法律可能会造成所有人都发送信号的混同均衡,也可能会造成所有人都不发送信号的混同均衡。问题的复杂性还在于,法律不仅可能改变行为的成本/收益结构,还可能改变行为的社会意义。”

市场的走向--市场的强大力量与自主性

如上所述,法院在本案判决中的暧昧态度,主要是考虑到市场经济体量的庞大、司法资源的有限,尽可能地避免不可预期的后果。事实证明,法院采取的不干预态度是正确的。第一,从开始法院的出发点就有所偏差,虽然这已经存在于法院的预期之内;第二,之后互联网发展的方向与当时的走向发生了很大偏差。

1、腾讯的盈利模式

正如上文所提到,互联网企业的盈利模式是广告收入和增值服务。

图2:QQ活跃用户与年收入

由图可见,QQ用户数量与收入之间有较强的关联性,这也是法院在界定本案相关商品市场中采用的重要标准。然而,360和腾讯在具体的盈利方式上仍然存在一定差异。根据360“软件免费”原则,360在其主营的安全软件上并没有收费增值服务,广告收入占据很大一部分比重。然而,广告收入并不是QQ的核心业务。诚然,360与QQ及其其他很多软件开发商采取的策略都是通过提供免费软件聚集人气,从而为其他收费项目提供进入端口、尽可能地扩大用户基础。但是,最高法院的判决理由明显是把广告内容当作互联网企业相关商品市场的重要参考指标。值得注意的是,广告业务是互联网企业普遍的盈利组成部分,因为只要有免费内容与服务,用户准入门槛很低。但是,小规模互联网企业即便聚集起了一定的用户基础,也不一定可以通过增值服务盈利。因为软件开发的技术条件不足、市场信誉度不高、用户体验差等原因,很少有用户愿意为这类软件支付货币。它们通常依赖广告收入维持运营。然而一些资本雄厚的企业,有条件、有实力开发出优化好、体验优秀、吸引力强的软件应用,使用户愿意为之付款。这部分业务才是互联网巨头的主要收入来源。以腾讯公司为例。“腾讯并非简单利用双边市场原理借助即时通讯服务平台卖广告,也不仅局限在即时通讯方面的增值服务,而是着重发展网络游戏等其他更有利润增长空间的业务,以至于即时通讯服务成为腾讯网络游戏、非即时通讯类互联网增值服务的用户入口和分销体系,为腾讯的上游 产业提供了庞大而又稳定的活跃用户基础。”

图3:腾讯历年收入变化与广告收入

图4:腾讯历年广告收入占比

图5:增值服务在腾讯年度总收入占比

由图可以看出,在腾讯的收入结构中,广告收入只占很小的一部分,绝大部分收入来自于增值服务。并且,具备一定规模的互联网企业对于市场变化有较强的适用能力,能够更好地应对经营风险、负担竞争成本。因此,法院在判决中主要考虑的不是并且不应该是具有一定经济实力的大公司,而是占有广泛市场份额但单个市场份额较小的小互联网公司。但是逻辑上如果这样考虑,就不应该把类似的思路援引到经济体量巨大的腾讯与360之间的纠纷中。

2、互联网企业的发展走向

在本案发生时,即时通讯软件(诸如QQ、人人等)与门户网站(诸如雅虎、首页等)在互联网发展的大潮中具有非常重要的地位。然而在一年以后,B2B、B2C等购物网站逐渐兴起,线上支付(诸如支付宝、微信支付、百度钱包)产品势头正旺,这些都是当时在判决时超出法院预测能力之外的事物。它们既不靠增值服务盈利,广告投放的比例也很少,这类软件要么可以获得现金流、要么可以通过线上平台促成、实现传统商品乃至劳务、概念商品的交易,其盈利模式之新令人叹服市场的强大发展潜力与调节能力。

结语

互联网是一个发展变化极为迅速的领域,对其预测的困难很大,并且事实已经证明,原来在互联网领域比较热门的商业模式,现在早已被新的商业模式所代替。各家企业起起伏伏,执牛耳者变换频率之快令人咋舌。这种趋势无疑再次证明了当初法院采取不干预的对策是明智的。社会变化之快远超出法律的更新速度,立法尚未能赶上社会现状的变迁,遑论对未来社会的预测。立法程序尚且不能完成的价值选择,更不用说在个案中法官裁决所面临的困难之大。这还是在纯粹理性的角度思考。如果加入现实因素对法官执业的影响,诸如行政压力、舆论压力、工作量压力等,法官在判决时避开不可预期的后果无论是从其个人利益最大化还是避免司法判决对社会进行错误干预的角度,都是可以接受的最优选项。尤其是在民商事领域中,法院应该以纠正错误为出发点,尽量把判决的影响控制在本案范围内,尽可能地减少对后果的不确定影响。至于之后事态的发展,则交由市场去调节。一味地追求政府对所有社会行为的理想引导,是不理性、不现实的。

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